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O pensemos en un caso mucho más corriente y que sucede muy frecuentemente quienes intercambiamos información por internet ¿Se trata de un acto contravencionalmente reprochable cuando contagiamos virus mediante un correo electrónico que se encuentra en nuestro disco rígido del ordenador? ¿Hasta dónde alcanza el deber de cuidado en determinar si tenemos infectado nuestro ordenador con un “bicho” informático para dilucidar si en la conducta existió dolo eventual?. Dar respuesta a esta pregunta puede ocasionar un verdadero replanteo en que condiciones tenemos nuestros ordenadores conectados a la Red.
Otro dato a analizar es la gran cantidad de hackers menores de 18 años que actúan en el ciberespacio, los cuales la norma en análisis no los penaliza ya que el hecho no es reprochable por carecer de capacidad jurídica de culpabilidad.
Un hecho que merece un análisis particular fue el virus elaborado presuntamente por alumnos de una escuela industrial que se dedicaba a exhibir inscripciones patrióticas (17) el cual, aún sin conocer el verdadero alcance del hecho, supongamos que sí produjo una contravención en los términos del art. 44 del Código Contravencional al interferir la transmisión de datos que pueda originar una página web y que los educandos no habían cumplido los 18 años de edad.
En primer lugar, el art. 27 del Código Procesal Contravencional dispone que cuando un menor de 18 años se encuentre incurso en una conducta calificada como contravención, y ésta pudiera representar un riesgo para sí o para terceros, el o la Fiscal o la autoridad preventora debe ponerlo/ponerla inmediatamente a disposición del organismo previsto en el artículo 39 de la Constitución de la Ciudad. Este organismo se denomina Defensoría de Niños, Niñas y Adolecentes de las cuales ya se encuentran en funcionamiento una red de las mismas en toda la capital.
En segundo término: ¿Cómo medimos el riesgo en las contravenciones informáticas? ¿Cuándo sería necesaria la remisión del menor que comete una contravención informática al mentado organismo? Indudablemente su actuar debe producir un riesgo para terceros. Se me ocurre el caso del niño o adolecente que con conocimientos de informática se divierta ingresando a la red y provoque una afectación a la transmisión de cualquier información en internet, por ejemplo, en el caso que al menor se le ocurra hackear una página mezclando direcciones y haciendo que el que se quiera comunicar a un sitio por un hipertexto (18) del Opus Dei lo reenvíe al de Pamela Anderson.
En este supuesto, habría que analizar previamente si el desarrollo del ilícito fue con intervención o presencia de alguna autoridad educativa o de los padres o tutores del menor o menores en cuestión. En caso afirmativo, resultan sujeto activo de las disposiciones del art. 50 del Código Contravencional en el cual los mencionados previamente merecen el reproche a los

deberes in vigilando que tienen las personas encargadas, en forma legal o contractual, de la supervisión de los menores de edad (19). La forma dolosa resultará del permiso -aquiescencia, consentimiento, aprobación, conformidad - directo que determine en el menor a realizar la conducta reprochada o la omisión voluntaria de impedir dicha conducta. El tipo contravencional analizado admite asimismo la forma culposa de comisión o por omisión de los deberes de cuidado sobre el menor cuya vigilancia le encomienda la ley.
Puede resultar como ejemplo del supuesto analizado cuando los mayores enumerados en la norma le faciliten los medios tecnológicos al menor para que cometa la contravención en estudio, o bien, cuando se enteran que los menores se dedican a cometer cualquier ilícito en la red, ya sea por que cometan un delito de los enumerados en el capítulo que antecede o una contravención.
Entre las posibles penas aplicables, el código contravencional en el art. 11 las enumera, las cuales son: apercibimiento, caución de no ofender, multa, reparación,
prohibición de concurrencia, clausura, inhabilitación, instrucciones especiales, trabajos de utilidad pública o arresto.
El art. 24 dispone claramente cual es la medida de la imposición de la sanción. Así dice que “la pena en ningún caso exceda medida del reproche por el hecho. Para su graduación se deben considerar las circunstancias que rodearon al hecho, la extensión del daño causado y, en caso de comisión culposa, la gravedad de la infracción al deber de cuidado.”
Continúa la norma explicando que “también deben ser tenidos en cuenta los motivos, la conducta anterior al hecho, las circunstancias económicas, sociales y culturales y el comportamiento posterior, especialmente la disposición para reparar el daño, resolver el conflicto, mitigar sus efectos y las contravenciones del mismo capítulo en los doce meses inmediatos anteriores al hecho del juzgamiento.”
Conviene explicar que en el plano contravencional, cuando el presunto contraventor acepta la imputación ante el Fiscal, se remite el expediente al Juez con el requerimiento de juicio a efectos que éste último considere si para dictar sentencia se requiere un juicio de mejor conocimiento. Si así no fuere, se dicta sentencia y se notifica al contraventor o contraventora (art. 43 del Código de Procedimientos en lo Contravencional).
Por ello, a título de ejemplo se me ocurre que una sanción acorde a este tipo de contravenciones podría ser, según la gravedad del ilícito, la reparación del daño causado si es que se ha producido un daño no intencional en un sistema informático que haya afectado la transmisión de datos, concurrir a (o dictar) un curso sobre el impacto de la informática en las redes de comunicación. Otra posibilidad es solicitar una multa, la cual según el caso, podría requerirse a favor del damnificado.

Bibliografía
1.- Natalio Caarny, en “Ciberespacio y derecho...”, en El Derecho diario del día 18 de julio de 1997.-
2.- Jorge Adrián Rudi en “Introducción al Derecho Penal Informático”, ED, T* 157, pág. 856).
3.- Ricardo Levene (nieto) y Alicia Charavalloti en “Delitos Informáticos (segunda parte) en el diario La Ley del día 11 de noviembre de 1998, pág. 1.-
4) Hago la aclaración que de la revista que obtuve la información, al no tener la tapa de la misma no puedo precisar el número de la edición citada, por lo que debo disculparme por dicha circunstancia.
4bis)Sobre el particular, Heriberto Hocsman directivo de la Undergroud Security System Research (USSR) manifestó que dicha empresa detectó fallas en el sistema Windows 2000, hecho éste reconocido por Microsoft, hecho que provocó que la firma de software más grande del mundo informe en su boletín de seguridad que los usuarios deben corregir sus programas para eliminar la vulnerabilidad del sistema. Según Hocsman, existe una regla no escrita que dice que las empresas que detectan una falla en un sistema tienen el deber moral de decírselo al fabricante antes de hacerlo público. Ellos a su vez, les avisan en forma privada a los grandes usuarios del mundo (Pubicado en el diario La Nación, del día 1 de abril de 2000, págs. 26/27)
5) Ricardo A. Guibour - Jorge O. Alende y Elena M. Campanella “Manual de Informática Jurídica”, pág. 273. Los autores realizan un interesante análisis pormenorizado sobre la aplicación de la informática al mundo jurídico de hoy en día con un rico lenguaje técnico y muy accesible para quienes se inician en la materia, por lo que recomiendo dicha obra para su consulta.
6.-Derecho Penal, Parte Especial, pág. 430
7.-Derecho Penal, Tomo IV, págs. 468 y 469
8.-Derecho Penal, Parte Especial, T* I, pág. 573
9.- Guibourg-Alende-Campanella, op. cit., pág. 278
10.- Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala 6ta, fallo del 30 de abril de 1993 en autos Pimonti, Orlando M. en Jurisprudencia Argentina, suplemento del día 5 de julio de 1998, pág. 14.-
11.- Boletín Oficial. 11-11-98
12.- Boletín Oficial 8-2-94
13.- Fallo Autodesk, Cámara Nacional de Casación Penal Sala 1* 19/7/95 Suplemento de Informática Jurídica de la revista Jurisprudencia Argentina del 2 de abril de 1997, pág. 56/64. Contra este pronunciamiento se recurrió a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no abriendo la queja el máximo tribunal.
14.- En el Suplemento del diario jurídico Jurisprudencia Argentina del día 2 de abril de 1997, pág. 74/76, Nora Paez realiza una reseña sobre la tutela penal que nuestros tribunales concedieron al programa de ordenador.
15.- Las limitaciones a los derechos de autor se presentan de forma asistemática en la ley 11.723. Para un mejor entendimiento se reproducen a continuación.
* Art. 28, segunda parte: «Las noticias de interés general podrán ser utilizadas, transmitidas o retransmitidas; pero cuando se publiquen en su versión original será necesario expresar la fuente de ellas».
* Art. 31, tercera parte: «Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público».
* Art.35: «El consentimiento a que se refiere el art. 31 para la publicación del retrato no es necesario después de transcu-
rridos 20 años de la muerte de la persona retratada.
Para la publicación de una carta, el consentimiento no es necesario después de transcurridos 20 años de la muerte del autor de la carta. Esto aún en el caso de que la carta sea objeto de protección como obra, en virtud
de la presente ley».
*Art. 36:»(segunda parte) «...será lícita estará exenta de pago de derechos de autor y de los intérpretes que establece el art. 56, la representación, la ejecución y la recitación de obras literarias o artísticas ya publicadas, en actos públicos organizados por establecimientos de enseñanza, vinculados en el cumplimiento de sus fines educativos, planes y programas de estudio, siempre que el espectáculo no sea difundido fuera del lugar donde se realice y la concurrencia de los intérpretes sea gratuita.
“También gozarán de la exención del pago del derecho de autor a que se refiere el párrafo anterior, la ejecución o interpretación de piezas musicales en los conciertos, audiciones y actuaciones públicas a cargo de las orquestas, bandas, fanfarrias, coros y demás organismos musicales pertenecientes a instituciones del Estado Nacional, de las provincias o de las municipalidades, siempre que la concurrencia de público a los mismos sea gratuita.».
16.- Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -Comentado, concordado, anotado con jurisprudencia y legislación complementaria, pág. 191. Creo oportuno destacar que el coautor de esta obra, Marcelo Pablo Vazquez, quien se desempeña como Juez de Primera Instancia en en fuero Contravencional fué quien me dió la idea de escribir sobre este tema en virtud de mi experiencia con temas ligados a la protección del software.
17.- Guibourg-Alende-Campanella, op. cit., pág. 279)
18.- Czarmy, op. cit. pág. 3
19.- Vazquez-Aboso, op. cit, pág. 211

Federico Andrés Villalba Díaz
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